关于预售商品房在建工程抵押问题的调研报告 北京师范大学珠海校区、珠海市银行业协会 ...

    目前，根据自然资源部发布的《中华人民共和国不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条的规定：“......申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。”以及《广东省商品房预售管理条例》第二章第六条规定：“......取得商品房预售许可证应当具备下列条件：......（七）预售商品房项目及其土地使用权未设定他项权；”在建工程在办理预售许可以及办理预告登记时必须先解除建设用地与其上在建工程的抵押权,此时原在建工程抵押权人——银行只能通过开发商提供的股权或其他财产的质押为前期投入的开发贷款提供担保,其保证能力显然不及前期在建工程抵押的效力，风险也随之提升。一旦项目出现问题，银行在债务清偿顺位中处于非常不利的地位，很难挽回损失，对房地产金融市场也会造成严重的影响。

    事实上，上述问题的根本在于相关政策——即“解押条例”本身。在调研后，笔者认为，在《民法典》颁布前出台的解押条例在现如今未能得到及时的调整，相关风险难以得到有效监管，进而导致整个预售过程中问题丛生。故笔者将从法理基础变更，法律本身缺陷两个个方面对解押条例进行分析。

    在《物权法》时代，根据《物权法》第一百九十一条：“......抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”抵押财产的转让受到限制，而在商品房预售过程中，这种限制则进一步上升到前文所述的解押条例，即未解除抵押的登记的在建工程是无法办理预售的。但随着《民法典》的出台，上述情形有了质的变化。根据《民法典》第四百零六条：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。”同时，另有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十三条规定：“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”此时，抵押人在双方无约定的情况下转让抵押财产将不受限制。

    杨立新教授指出，《民法典》物权编对抵押财产流转的规定相较于《物权法》发生了质的变化，在财产上设置了抵押权，并不禁止抵押财产的流转，只要抵押权跟随抵押财产一并移转，就能够保障抵押权人的权利 。原《物权法》的规定是不适当的。本条的规定以承认抵押权的追及效力为前提，颇合法理。房绍坤教授进一步指出，目前抵押财产的流转规则已经从“同意流转”转变为“自由流转”，抵押财产所有权人是可以自由转让抵押财产的 。这种变化主要是由于登记制度的完善和市场流通的需要；现如今，抵押登记有明显公示效力，受让人不再需要过度的保护，同时，在商品房交易中，不动产相较于动产更不易灭失，银行的抵押权清偿的行使更加容易和安全。

在此种态势下，“解押条例”所依据的法理基础已经发生根本性的变化——抵押财产可以转让而不需要经抵押权人同意，要求办理预售许可以及预告登记时土地及在建工程未设立他项权反而与《民法典》立法精神相悖。

    抛开《民法典》出台所带来的影响，解押条例本身其实也存在着不可忽视的法律缺陷。

    根据《城市房地产抵押管理办法》规定，在建工程抵押的抵押财产是指建设用地以及其上的正在建造的建筑物，而《民法典》所规定的预告登记的标的则是将来可能取得的物权，也就是正在建造的建筑物竣工以后所形成的房屋所有权。二者虽然联系紧密，但实际上属于两个概念，不能划等号。

    诚然，预告登记本身也具有对他项权的排除，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释》第四条的规定：“未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。” 未经预告登记权利人允许，不得在建设用地上设立抵押权，这一规定的立法目的属于对其期待物权的保护——排除他人对其将来可取得之房屋的处分，但笔者认为正是从这一点使得在建工程抵押不应当因预告登记而被排除在外，其原因有二：

    1.预告登记的目的实现与在建工程有无抵押无关。预告登记的效力在于排除他人对将来之房屋的处分，但在建工程抵押仅止步于房屋竣工，将来之房屋形成之前。根据城市房地产抵押管理办法》第三十四条：“......抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”即使在建工程上被设立了多个在建工程抵押，在商品房首次登记之后，在建工程抵押均会失效，而不会对预告登记权利人所享有的房屋所有权产生任何影响。

   

     2.在建工程抵押权实现时，则预告登记难以生效。一般在建工程抵押权实现时，开发商资产不足以清偿债务，即使其与业主办理了预售合同，进行了预告登记，其工程项目也很难竣工，也就是说，而在建工程抵押权实现时，房屋一般不再具备办理首次登记的可能性，预告登记将失效。

     预告登记之目的在于排除他人对将来之房屋取得的妨碍，而在建工程抵押亦是确保商品房的生产建设得到资金保障，从而推动买受人取得其将有之房屋，因而二者并无矛盾。在二者不会发生权利交叉时，在预告登记时就将在建工程抵押排除在外的逻辑将不能成立。

    综上所述，《民法典》对抵押财产流转的规定使得解押条例已然失去了应有的法理基础，且由于在建工程与将来之商品房在时空上并不同一，预告登记的效力更不应该溯及至房屋尚未竣工之时。“解押条例”的实施不仅与上位法冲突，更会导致在建工程抵押名存实亡，极不利于债权人的利益，其可行性仍有待商榷。